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个人信息保护法未单设独立执法机构“有点遗憾”

周汉华 原创 | 2021-08-29 20:06 | 收藏 | 投票 编辑推荐

  个人信息保护是当前各国面临的最大挑战南都:2003年你开始研究个人信息保护立法的时候,社会环境跟现在相比是不是差别挺大的?

  周汉华:365betapp苹果版下载对。那个时候没进入移动互联网时代,所以有些基本概念那个时候很少提,比如大数据、云计算这些。我们还开玩笑说,云计算和物联网是“云里雾里”。不像现在,云计算已经成为一种核心竞争力了。

  大概是2010年之后,我们进入一个高速的移动互联网时代,尤其智能手机改变了整个互联网的生态。所以当今保护个人信息面临的挑战要比03年传统互联网时代的时候更大。

365betapp苹果版下载  无论是智能手机还是可穿戴设备,只要你带着这个终端,那么你的所有信息可能就实时地处于各种App的分析和监控之下。这种个人数据的用户画像能力、监控能力,远远超出移动互联网时代之前。

  南都:你曾在论文里提到,互联网的出现使传统法制在许多方面不再适应社会发展的需要。就个人信息保护领域来说,互联网造成的冲击和挑战是什么?

  周汉华:这个冲击很明显。在网络时代,信息的价值得到凸显,整个数字经济的核心都是建立在个人数据的处理和分析之上的。一方面,它为互联网用户提供超出预期的服务和体验,但是另一方面,互联网企业之所以能够提供超出预期的服务,是因为掌握了大量的用户信息。

  一旦这些信息被滥用,轻的可能出现“大数据杀熟”这些现象,重的来说就会对消费者的人身权、财产权、人格权,甚至对国家的经济安全带来前所未有的挑战,这也是各国都面临的挑战。应该说,没有任何一个其他的挑战比这个挑战更大。

  南都:这些年间发生了不少影响很大的社会事件。它们是不是也推动了个人信息保护的立法进程?

365betapp苹果版下载  周汉华:是的。要是说有什么个人信息保护方面的具体案例让我印象深刻,排第一的肯定就是徐玉玉案。虽然这是坏事,但这个案件确实极大地推动了我们对个人信息保护的重视,相关的立法其实也都和徐玉玉案有关系。

  “守门人”条款争议较大南都:从第一版专家建议稿到个保法出台,你关注到了哪些变化?

365betapp苹果版下载  周汉华:比如说三审稿才在第一条新增的“根据宪法”。这几个字有非常重大的意义。它表明个保法的立法依据是我国宪法规定的“公民的人格尊严与自由不受侵犯”,个保法也是个人信息保护领域的基本法。

365betapp苹果版下载  也就是说,如果出现和其他个人信息保护相关法律规定冲突的情况,应该优先适用个保法。原来还有观点认为,个保法是民法的特别法,写上了根据宪法,其实就间接地回应了这个问题。

365betapp苹果版下载  不过从适用的对象上来看,个保法和最初的建议稿没有实质性的差别。当年也是希望把政府机关和市场主体一并纳入规范的对象,现在其实还是坚持了这个原则。

  南都:个保法审议过程中,哪些条款的争议比较大?

365betapp苹果版下载  周汉华:比如死者个人信息权的问题。个保法能否按照民法典对死者人格权的保护方式来写?大家对这个有比较大的争议。应该说大部分的学者都认为个人信息权本质上是一项控制权,是一项积极的权利,死了之后应该是原则上就不能行使。

  但积极保护死者的权利也是一个立法亮点。所以最后出台的版本做了一些条件限定。否则让生者来行使死者的权利,比如把微信号给复活了继续发微信,那还不把人给吓死了?

365betapp苹果版下载  “守门人”条款也有争议。这一条对大型互联网平台提出了要求,比如成立主要由外部成员组成的独立机构进行监督;对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或服务提供者,停止提供服务;定期发布个人信息保护社会责任报告等等。

365betapp苹果版下载  去年以来,反垄断、防止资本无序扩张成为一条非常明显的主线,加强对互联网平台的治理已经成为全球共识。这种情况下,个保法加入守门人条款是有它的必然性的。

365betapp苹果版下载  但是怎么来把它制定得更好?我的观点很明确,就是尽早启动制定平台法,专门来规范平台的行为。国际上这个方面的动作也是非常快的,像欧盟的《数字市场法》,美国也有学者提出制定平台法。我觉得守门人条款更多的是一种宣誓性意义,在实践当中能起多大作用,还要拭目以待。

  南都:个保法主要规范的是个人信息处理者,所有互联网企业都被包括在内。在立法过程中,有没有来自互联网企业的阻力?

365betapp苹果版下载  周汉华:我们在03年、05年建议制定个人信息保护法的时候,确实有些企业反对。当时欧盟已经出台了《个人数据保护指令》,有些企业专家对欧盟的做法嗤之以鼻,说“你看现在就欧盟在干这个事儿,最后欧盟的企业都发展不了。”觉得我们也不应该制定个人信息保护法。

365betapp苹果版下载  但是现在很多企业已经越来越认识到,在网络环境下能够很好地保护用户的个人信息,本身就是核心竞争力,能宣传你的市场品牌,增加你的信誉。而且有些大型企业已经从个人信息保护里边尝到甜头了,甚至把它作为一种产品输出。所以我现在没有感受到企业的阻力了。

  不全按国际经验,自身特色也明显

  南都:国内外的个人信息保护立法现状如何?

  周汉华:在个人信息保护立法上,国际上比我们走得更快。现在已经有130多个国家或国际组织都制定了个人信息保护相关的专门法律,有的还设立了统一权威的个人信息保护执法机构。

  所以国际上对个人信息保护的认识,应该说一直是非常明确的、高度一致的,执法力度也是非常大的,这也是我们立法当中借鉴国际经验的一个方面。网络时代怎么规范个人信息处理活动,怎么同时又让个人信息更好地为经济社会发展赋能增效,这是各国面临的共同问题。

  所以在个保法的立法和相关制度建设上,国际上有很多类似的地方值得借鉴。比如美国的《加州消费者隐私法案》,明显受到了欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)的影响。所以国际经验肯定是有共通性的,这也是未来国际上构筑一个共同的法律体系的基础。当然,我们不可能全都按照国际经验来,根据国情和发展阶段,我们自己的特色也很明显。

  南都:“我们自己的特色”体现在哪些条款里?

  周汉华:比如说对敏感信息的界定,我们是把行踪信息、金融信息、14岁以下未成年人的个人信息都归入敏感个人信息。另外对于合规审计,我们专门规定从事高风险的个人信息处理活动,我们要进行影响评估。

365betapp苹果版下载  另外还有法律责任部分。虽然说最高罚款可达上一年度营业额的5%这一点借鉴了GDPR,但没有特别明确执行处罚权的主体,只说是省级以上的部门。省级以上这么多部门,到底是哪个部门?我们到实践当中再来逐步明确,这点也和国际做法不一样。因为有时候我们的立法会写得原则一点,实施之后再出台司法解释进一步完善。

365betapp苹果版下载  还有履行个人信息保护职能的机构。现在国际上更多的是设立统一机构,但个保法规定的是网信部门与相关部门。当然这个在立法中有不同意见,我们也建议要设立统一的执法机构,但是最后没有被采纳,那就按照我们自己的特点,对吧?

  未能单设统一执法机构“有点遗憾”

  南都:个人信息保护执法“九龙治水”的现象一直存在。像你刚刚提到建议单设统一独立机构的问题,这几年业界的呼声也很高。个保法出台之后,你还会继续推动吗?

  周汉华:这一次立法当中我们反复呼吁,希望增加独立的监管机构,但是最后没能实现。我们说哪怕设一个部委管理的国家局也可以,结果这个建议也没实现。

  背后原因比较复杂。第一个就是我们的立法一般不和机构挂钩,政府机构的职能配置问题主要由三定方案来解决。再一个就是这几年中央的“严控机构”,克强总理还专门宣布了本届政府编制只减不增,所以现在要增设新的机构难度非常大。

365betapp苹果版下载  应该说是有一点遗憾,但是事情都是一步一步来的,法律出来之后没准儿还可以推动,再争取呗。

  南都:研究个人信息保护近20年,现在法律终于出台,你是什么心情?

  周汉华:作为一个研究个人信息保护法这么多年的人,其实更多的是一种不确定。

  其实个保法出台了,大家现在都挺高兴的。徒法不足以自行,如果大家在执法上没有共同的努力,可能法律实施的效果并不理想,这在一些领域法中也不是罕见的现象。法律出台固然重要,但是这部法律怎么能够真正落地,这更是需要大家关注的问题。

个人简介
1996-2000中国社会科学院研究生院在职法学博士 1986-1989中国社会科学院研究生院法学硕士 1982-1986武汉大学法律系法学学士 2002- 中国社科院法学研究所研究员、宪法行政法研究室主任, 兼任中国法学会信息法学研究会…
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